Інститут корпоративних договорів: як скористатися наданими можливостями

 Корпоративні договори (shareholders agreements) загалом покликані полегшити життя акціонерам (учасникам) компанії, дозволяючи «на березі» домовитися щодо ключових умов створення/ведення бізнесу та виходу з нього задля мінімізації подальших ризиків. В Україні укладення корпоративних договорів теж не є чимось новим. А після недавнього прийняття відповідного закону цей інститут може дістати друге дихання. Звісно, якщо ним правильно послуговуватися.

       Останні 10 років усі подібні договори стосовно українських компаній укладалися виключно в рамках іноземних юрисдикцій. Для цього є багато причин — використання іноземних холдингів для податкового планування, недовіра до нашої судової системи й бажання перенести розгляд спору в іншу юрисдикцію тощо. Проте основним чинником, чому такі договори вже тривалий час не укладалися безпосередньо між учасниками/акціонерами українських компаній, напевно, є все ж позиція наших судів, які витлумачили українське корпоративне законодавство таким чином, що будь-який відхід від його положень у корпоративному договорі не є допустимим, і, відповідно, укладення корпоративних договорів на рівні українських компаній втратило сенс.

Ця історія, напевно, бере свій початок з угоди, укладеної між акціонерами АТ «Київстар» за законодавством штату Нью-Йорк, яка передбачала вирішення спорів шляхом арбітражу відповідно до правил ЮНСІТРАЛ у Нью-Йорку. Печерський районний суд м.Києва відмовився визнати та привести у виконання

рішення міжнародного комерційного арбітражу в цьому штаті, виграного одним з акціонерів у серпні 2007 року. Суд заявив, що рішення комерційного арбітражу в Нью-Йорку не має жодної юридичної сили та послався при цьому на рішення Київського апеляційного господарського суду, який у травні 2006 року визнав акціонерну угоду недійсною.

Згодом з’явилися відомі положення постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами корпоративних спорів» від 24.12.2008 №13 та рекомендацій президії Вищого господарського суду «Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин» від 28.12.2007 №04-5/14 (нині вже не діють, замість них маємо постанову пленуму ВГС «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин» від 25.02.2016 №4).

У них зазначено, що угода (правочин), укладена акціонерами — іноземними юридичними або фізичними особами, про підпорядкування відносин між акціонерами, а також між акціонерами та АТ щодо діяльності товариства

на основі іноземного права є нікчемною. Крім того, учасникам (акціонерам) господарських товариств не дозволяється підпорядковувати розгляд корпоративних спорів, пов’язаних із діяльністю товариств, зареєстрованих в Україні, міжнародним комерційним арбітражним судам.

Також згадана постанова Пленуму ВСУ прямо встановлює: відносини між учасниками господарського товариства щодо формування його органів, визначення їх компетенції, процедури скликання загальних зборів та визначення порядку прийняття рішень на зборах регулюється імперативними нормами українського законодавства, а їх недотримання порушує публічний порядок.

За таких обставин було б логічно звернутися до укладення корпоративних договорів між акціонерами (учасниками) українських компаній саме за вітчизняним правом. Так, законом «Про акціонерні товариства», прийнятим пізніше, була передбачена можливість укладення договору між акціонерами, але з неї практично ніхто так і не скористався. Адже законодавець передбачив лише можливість покладення

додаткових обов’язків на акціонерів, але не допустив відхилень від імперативних норм, що регулюють управління компанією.

Простіше кажучи, акціонери не могли на власний розсуд установити правила голосування на загальних зборах, домовитися про призначення директорів, порядок розподілу прибутку і т.д. Усе це разом і поховало ідею укладення корпоративних договорів за законодавством України та змусило інвесторів звертатися до більш гнучких юрисдикцій.

Дискусії навколо створення законодавчої бази для укладення корпоративних договорів в Україні точилися давно. Нарешті 23 березня цього року був прийнятий закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів» (оскільки на момент підготовки статті акт не набрав чинності, для його аналізу послуговуватимемося текстом проекту №4470, який розміщений на сайті ВР). Тепер і акціонери АТ, і учасники ТОВ мають змогу укладати договори, які встановлюють порядок реалізації ними своїх прав.

У корпоративному договорі можливо передбачити обов’язок його сторін голосувати в

спосіб, визначений таким договором, погоджувати придбання/відчуження часток (акцій) за заздалегідь визначеною ціною (закон передбачає можливість укладення договору опціону!) чи утримуватися від відчуження часток (акцій) та вчиняти інші дії, пов’язані з управлінням товариством.

         На жаль, попри позитивні аспекти, є в законі й суттєвий недолік. Зокрема, застережено, що порушення корпоративного договору не може бути підставою для визнання недійсним рішень органів товариства. Отже, навіть за умови укладення зазначеного договору його сторони фактично не матимуть такого способу захисту, як визнання недійсними рішень органів управління товариством. Залишиться тільки право вимагати матеріальної компенсації (покриття збитків).

Так, законом передбачено можливість зафіксувати способи забезпечення виконання зобов’язань та заходи цивільно-правової відповідальності за невиконання (неналежне

виконання) зобов’язань за корпоративним договором. Однак реалізація такого механізму захисту вимагатиме тривалого судового розгляду спору без повернення корпоративного контролю, а також, імовірно, складного й довгого процесу доведення розміру збитків.

       Відповідно, оскільки закон не обіцяє особливих вигод порівняно з іноземними юрисдикціями, навряд чи варто очікувати значної популярності корпоративних договорів за правом України. Швидше за все, акціонерні угоди й надалі будуть укладатися на рівні іноземної холдингової компанії, яка володіє частками (акціями) в українському ТОВ чи АТ.

       Водночас із огляду на курс України на імплементацію стандартів плану BEPS та пов’язаний із цим очікуваний перегляд підходів до структурування бізнесу створення іноземних холдингових компаній може певною мірою втратити свою податкову привабливість. Тоді укладення корпоративних договорів безпосередньо в Україні, без затрат на створення й адміністрування іноземного холдингу, буде виглядати привабливо, щонайменше для середнього бізнесу.

Разом з тим для значного поширення практики укладення корпоративних договорів в Україні до закону доцільно внести зміни, з тим щоб наділити сторони корпоративного договору більшою свободою у виборі способів захисту й посилити гарантії можливості ефективного поновлення порушених прав.

        Окремо кілька слів слід сказати стосовно побоювань, що такий договір буде інструментом корпоративного шантажу. Звісно, від цього ніхто не застрахований. Але, знову-таки, укладення корпоративних договорів є не обов’язком, а правом. І такий ризик можна звести до мінімуму, якщо чітко та грамотно виписати умови правочину.

Особливу увагу слід приділити забезпеченню виконання зобов’язань за договором. Одним із варіантів може бути умова щодо обов’язкового продажу частки, жорстка система штрафів тощо. І не варто забувати про безвідкличну довіреність, що теж дозволить забезпечити виконання зобов’язань акціонерів (учасників).

    Підсумовуючи, зазначимо: незважаючи на певні недоліки, закон є важливим кроком для того, щоб дозволити учасникам/акціонерам українських компаній врегульовувати питання управління та діяльності останніх у площині українського права.

«Закон і бізнес»

Сергій Бенедисюк, керівник практики корпоративного права та M&A ЮФ N&D; Анна Кремньова, юрист ЮФ N&D